契约缔结之要约不仅仅是意思表示，它还是一项法律行为，因为根据第145条，该要约对于要约人有拘束力。

[40]前注[1]，费希特书，第38页。西方社会早已经形成了一种传统做法，就是让法学家参与立法和司法过程，例如拿破仑法典的实际创制者是4位法学家，英美国家的法学家基本上都是司法裁判者—法官。

法学家的活动以一整套的理论—实践技能和一门已经变成了科学的技艺作为核心和指导。首先，法学家法学研究的状况不容乐观。有学者认为，在全球化的背景之下，如果说我们要与世界接轨的话，那么，中国的学术研究也应当与西方主流的学术思想接轨。[5]但是，无论如何描述，在我看来，法学家是个特殊的学术职业团体，是由优秀的法学研究者所组成的团体，他们在为国家的法制建设贡献他们的力量。众所周知，正义问题永远是隐藏在法学骨髓里的无法消解的文化基因。

并且，法学家甚或法学从业者可能具备的比较优势是具有较为强烈的和健全的平衡意识，面对纷纭社会利益的冲突和错综价值理想的张力，他们可能会充盈现实主义的平衡意识甚至衡平能力来落实价值理想。[31]周永坤：《法学家与法律现代化》，载《法律科学》1994年第4期。[147]Carl August Grundler，System des Preussisehen Rechts，mit Hinsicht des in Deutschland geltenden ge-meinen Rechts，erster Theil，Bayreuth，1797，S．78． [148]Puchta，Fn．[38]，s．74。

[227]Affolter，Fn．[34]，S．3． [228]遭逢此遇的另一法律概念如法人（juristische Person）。[118] 合法性矛盾问题虽然早在第一次民法典起草之时即已提出，但顾昂然理由所指向的，似乎更多的是用以解释民事行为概念之出现，至于《民法通则》为何要别出心裁地在法律行为之前缀以民事二字，该理由却似乎力有不逮。并无引起法律后果的目的、但由于法律有直接规定而引起这种后果的单方的行为。[45] （四）法典中的Rechtsgeschmt 法律行为理论首次实证化于法典，应属1 794年的普鲁士普通邦法，不过，邦法采用的术语并非法律行为（Rechtsgeschaft），而是意思表示（Willenserklarung）。

[176]布拉都西主编，见前注[167]，页50。不过，单纯想从译名方面寻求救济之道，也许注定是要无功而返，因为在某种程度上说，名实不一之弊亦存在于德文术语之中。

照此推衍，整个法学概念体系将为之重整。[234]平井宜雄，见前注[221]，页150。恩内克策鲁斯/尼佩代与冯·图尔进一步为该判断提供了佐证。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。

  导言 （一）缘起 众所周知，当代德国民法体系是学说汇纂（Pandekten）法学的产物。Tuhr，Fn．[18]，s．105．可见，广义Rechts-handlung其实相当于合法行为，但由于另有可直译为合法行为之德文语词（erlaubte Handlung oder rechtmaBigeHandlung），并且考虑到Rechtshandltmg具有广狭两义的不同用法，为示区别，本文将其译作适法行为。1986年，《民法通则》断然放弃法律行为语词，而代之以民事法律行为，并通过第54条给出立法定义，算是由立法对绵延三十年的概念之争作出了裁断。如果把无效的叫做民事行为，部分无效部分有效的称做什么呢？如果把有瑕疵、可争议、可修改、可撤销的称做可变更、可撤销的民事行为，那么当事人不主张变更、撤销，超过主张瑕疵的法定期间而以法律行为告终的，又作何称谓呢？寇志新主编，见前注[24]，页152。

法律关系之塑造不仅意味着在权利行使自由的意义上实际行使既存权利，比如占有、使用其所有物，亦可根据自己意志与他人或他人之物型塑——即创设、变更或废止——法律关系。然而，为了贴近语词日常本义，却又制造了新的问题，例如，在汉语语境之下，单方法律交易之表述无论如何都是难以理解的，称身份法领域亦存在法律交易，恐怕同样令人费解。

应当认为，第一种观点更符合于法律行为的实质。如布拉都西主编《苏维埃民法》：法律事实可以分为：（一）事件。

（德）奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，页97（译者同时将Verwaltungsakt译作行政行为，见该书页64、97以下）。如，刘兆年编著：《民事法律行为》，法律出版社1986年版，页3。如，刘兆年，见前注[24]，页3。[7]先验解释学（语用学）的倡导者、德国当代哲学家卡尔一奥托·阿佩尔（Kail-ot-to Apel）则指出，在语言哲学的范围内，对于语词意义的分析，主要有语形学（或称句法学）、语义学和语用学三种手段。第二种意见主张，民法典总则中要规定的是民事主体（即权利主体）所作的能够引起民事权利义务关系及其他法律后果的行为。[123]顾昂然，见前注[94]，页231。

……理解德国民法不能不了解这种‘法律交易意义上的抽象法律行为。德国行政法上所谓Verwahungsakt概念，[208]系法语acte administratif之德译，[209]其含义为，国家公权力者为形成公法上的法律关系而实施的单方行为。

依学说汇纂法学，法律行为属于法律事实，并不具有规范的品格，因此，法律行为之实现法律效果，尚有赖于实证法的许可，就此问题，纵是强调私法自治如弗卢梅者，亦认为，依私法自治而形成法律关系不是创制法律之行为（Rechtssetzung），[89]帕夫洛夫斯基则主张，法律行为作为私法自治的手段，具有创制法律（Rechtssetzung）之功能，据此，法律当事人（Rechtsgenossen）能够运用其能力，主要以形成合意的方式——在一些情况下亦得以单方意思表示，来共同决定法律关系与权利的创立与维续。[8]分析哲学的发展趋向是从句法学转移到语义学，进而转移到语用学，[9]尤其在后期维特根斯坦的语言分析哲学中，关于语言和意义的适当解释的问题离开了‘逻辑原子主义的句法一语义学模式而走向彻底语用化的‘语言游戏模式，也即走向关于在受规则指导的‘生活形式语境中的语言使用的模式。

[81]Hans-Martin Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB，5．Aufl．，C．F．MUller Vedag，1998，S．153． [82]Pawlowski，a．a．O．，s．153f．除此之外，帕夫洛夫斯基认为，尚存在一种虽然合法，却具有危险『生的行为，如德国民法典第833条的动物饲养、德国道路交通法第1条的机动车（S．154f）。任何行为如果违反他所要保护的利益，即予以禁止或施以刑罚，以便将其彻底遏制。

普氏所著《学说汇纂》第2卷法律关系第3章为权利的产生与终结，他在该章第2节作为权利产生与终结方式的行为的标题上作注，指明本节内容援引自萨维尼《当代罗马法体系》第3卷。他直截了当地指出：法律行为概念与私法自治原则相呼应，是在法律制度中形构的行为类型之抽象，此等行为类型旨在根据已为法律制度所确定的内容，通过设置规则而在个人自决——即，私法自治原则的实现——中设立、变更或废止法律关系。[160]如，中央政法干部学校民法教研室编著，见前注[110]，页56、73—74。[209]迈耶，同上注，页64。

其中，民事行为的立法定义是：民事主体的行为，不论单方的或双方的，凡能引起民事关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的，都是民事行为。[200]典型者如，张俊浩主编，见前注[119]，页10以下。

[15] 通说认为，法律行为之成为一般性概念，系18世纪学说汇纂法学的成就。就法域的把握而言，张佩霖的见解可谓相当准确，可惜，这一语用逻辑不仅未必见赏于彼时学界，其后发展更是与之渐行渐远。

考察世界各国，在制定民法典时，皆从本国情况出发，有些国家囿于历史原因，由于采用判例法的结果，主张不设法律行为。至少从表面上看，此等现象似乎表明：创造民事法律行为概念之举，并不如当初所预想的那么成功。

[105] 表面上看，建议取消法律行为的，只是部分同志，而资料亦确实显示，至少在学者群体，主张保留法律行为的意见似乎局面占优，这尤其体现于1980年12月15日民法起草小组汇编的政法院校、研究机关对民法草案征求意见稿的意见之中。[157]至于不法行为，图尔指出，包括对特定法律关系义务之违反及对一般性义务之违反两种类型。第五，行政行为是公权力行使行为，因此具有强制执行力。既然如此，无论在概念继受之后想要如何处置，理解继受对象的语用逻辑都是不可或缺的先行步骤。

（和许可行为一不许行为之表述相比，）更好的称谓应该是‘适法（rechtliche）行为或‘合法（reehtmaszige）行为—‘违法行为（widerreehtliche H．）。法律行为、尤其是债权契约，则奉行内容形成自由原则。

[120] 惟值注意者，较之以往，民事行为概念用法已发生变化。[108]笔者所掌握的资料中，最早使用这一术语的是1985年4月13日的《民法总则（内部讨论稿）》，[109]该稿第四章名为民事法律行为，计8条（第48—55条）内容，其中，第48条为立法定义：民事法律行为是民事主体设定、变更或者终止民事权利和民事义务的行为。

但还有三处仍用法律行为，不妨干脆也改成民事活动，索兴在我们的民法上用民事活动取代罗马法以来民法典上的法律行为，岂不更好？例如： （1）57条：代理人不得以被代理人的名义，同自己或同自己所代理的其他人订立合同，或者实施（改为进行）其他法律行为（改为民事活动）。然而，这两项备享盛誉的贡献，似乎都不过是一厢情愿的海市蜃楼：所谓合法性矛盾，与其称之为矛盾，毋宁说，它其实是逻辑划分与定义的自然结果，殊无足道。